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不動產登記中的抵押權從屬性原理
來源:葫蘆島市不動產登記中心  發布:葫蘆島市不動產登記中心  點擊:2045  發布時間:2017-12-23 11:27:20

 

        不動產統一登記施行以來,各項操作規范逐步建立健全,有人認為只要按照已有規定機械操作,新手也可熟練應對。但實際登記中會遇到的情況多種多樣,如果不了解規范制定的依據和原理,登記人員遇到新情況就難以應付,永遠只能“每事問”。本文試結合不動產登記本文試結合不動產登記實踐,討論抵押權的從屬性原理以指導抵押權登記。
       如果不了解規范制定的依據和原理,登記人員遇到新情況就難以應付,永遠只能“每事問”
       抵押權的從屬性
       抵押權的從屬性指的是抵押權的發生、轉移和消滅都應當從屬于債權,是擔保物權最重要的三個特性之一。《擔保法》第5條和《物權法》第172條規定也明確,擔保合同是主債權債務合同的從合同。傳統《民法》認為,抵押權是為擔保債權的履行而設定的,是從屬于主權利即債權的從權利,從權利應隨從主權利是基本的法理。且抵押權是債權擔保的手段,為債權將來得以滿足而存在,因此債權和抵押權必須結合在一起。
      抵押權成立上的從屬性指的是,抵押權的成立必須以債權已存在為前提,債權若不存在,抵押權也不成立。違反抵押權成立上的從屬性,應屬無效,即使已經登記,也僅有形式上的效力,債權人并未取得抵押權。抵押人可向不動產登記機構申請注銷該抵押權登記。但是隨著近代擔保物權的發展和社會經濟進步的需求,這種從屬性的要求已經逐漸緩和。現在一般認為,既然抵押權的目的是擔保債權的清償,只需將來實行抵押權、拍賣抵押物的時候,有被擔保的債權存在就可以了,在抵押權成立時有沒有債權存在并不影響抵押權的登記。了解了這個原理后,抵押權登記中遇到的許多情形可以用抵押權成立上的從屬性來解決。
      將來債權抵押權登記
      進入現代社會以來,隨著商品經濟和金融的發展,抵押權的從屬性在法律上已經逐步緩和,甚至出現抵押權債券化的傾向。我國《物權法》借鑒了近代以來大陸法系法學的發展成果,適應了社會主義市場經濟的需求,對抵押權成立上的從屬性進行了緩和性規定,最明顯的體現就是《物權法》規定了最高額抵押制度。最高額抵押申請登記時債權尚未發生,擔保的實際債權數額不確定,擔保的債權不特定,只是具有發生的可能性,屬于將來債權,嚴格來說是違反了抵押權的從屬性。但法學界根據實際經濟生活的需求,緩和了對抵押權從屬性的認定,認為在抵押權登記時是否有債權存在可以不問,只要在實現抵押權的時候被擔保債權確實存在,則不違背抵押權成立上的從屬性。最高額抵押的債權雖尚未發生,但發生的原因已經客觀存在,有發生的可能,因此抵押權實行時(取得抵押物的交換價值時),最高額抵押的擔保債權確實存在,可以進行抵押權登記。
      從司法實踐看,最高法院對此也是認可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發展有限責任公司與武漢世紀宏祥物業管理有限公司、湖北蓮花湖物業有限公司借款擔保合同糾紛案(最高人民法院【2012】民二終字第56號民事判決書)中認為,因先設定抵押權后訂立主債權合同是雙方當事人之間的真實意思表示,現行法律亦無抵押權不得先于主債權設定的禁止性規定,因此對蓮花湖旅游公司以“抵押權從屬于主債權,故抵押權不能先于主債權設定為由”為由主張抵押無效的上訴意見不予支持。從國外立法例來看,大陸法系國家民法大多是認為將來債權可以進行抵押權登記的。德國《民法典》規定,抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定。瑞士《民法典》更進一步規定,不動產抵押,可為任意的、現在的、將來的或僅為可能的債權提供擔保。
       常見的將來債權還有三種形式,一是自然人借貸,二是附條件的債權,三是附期限的債權。《合同法》第210條規定,自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。自然人來申請抵押權登記時往往款項尚未借出,借款合同尚未生效,債權尚不存在。若嚴格按照抵押權成立上的從屬性,則債權不存在,不能予以登記抵押權。依《民法總則》第158條和第160條規定,附生效條件的民事法律行為,自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為,自條件成就時失效。附生效期限的民事法律行為,自期限屆至時生效。登記實務中持附條件和附期限的主債權合同來申請抵押權登記的較少,一般自然人借貸申請抵押權登記的較多。掌握了抵押權成立從屬性已經緩和的原理,將來債權可以進行抵押權登記的趨勢也就相對明朗了。
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